根据我国专利法第34条的规定,国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合要求的,自申请日起满18个月,即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请,自申请日起6个月左右可公布。那么申请人是否需要提前公布,提前公布会给专利申请人带来什么利弊呢?
在下列情况下,发明专利提前公布,即自申请日起6个月左右公布,对申请人是有利的。
(一)根据专利法第42条的规定,发明专利权的保护期限为20年,自申请日起计算。但根据专利法第11条的规定,专利权人只有在发明专利权被授予后才能主张禁止他人实施其专利。在此情况下,不管是为了有效延长可行使专利权的时间,还是为了与产品的生命周期相匹配(比如电子产品等生命周期较短的产品),专利申请人都有必要争取尽早获得专利权。要想使专利申请获得授权的时间尽可能的提前,提前公布专利申请文件是十分必要的。
因为发明专利申请要获得授权,必须经过实质审查,而实质审查又必须在专利申请文件被公布之后才能进行。因此,从理论上讲,提前公布专利申请文件会在一定程度上将专利申请文件进行实质审查的时间提前。
(二)根据专利法第13条的规定,发明专利申请公布后,专利申请人即可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用,也就是获得所谓临时保护。很多发明专利申请所涉及的技术方案在申请日以后,申请人即通过产品上市或发表论文等方式进行了公开,在此情况下,将专利申请文件提前公布以获取临时保护就显得尤为重要,尤其是对于那些很容易通过反向工程获知其发明内容的技术方案。
(三)根据专利法第22条的规定,抵触申请只能用于评价专利申请的新颖性,但不能用于评价专利申请的创造性。在此情况下,将专利申请文件提前公布可能会对竞争对手的在后专利申请的创造性产生有效的负面影响。
本行业的竞争对手的发明专利申请的发明点经常是相同或者相近的。一项专利申请的申请人通过请求提前公布其专利申请文件的内容,可以使其专利申请文件所记载的技术方案尽早的进入公知领域,以属于可以评价在后申请是否具备创造性的现有技术,从而降低竞争对手就该专利申请的相关技术方案获得专利权的几率。
在下列情况下,发明专利申请的提前公布可能会损害申请人的利益。
(一)根据专利法第32条的规定,申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。根据专利申请文件是否被公布,申请人撤回其专利申请分为两种情况,一种是在申请被公布前撤回,一种是在申请被公布后撤回。这两种情况会对专利申请人的利益产生截然不同的影响。
如果专利申请文件尚未公布,在该技术方案具备新颖性和创造性的情况下,申请人撤回专利申请后,申请人可以选择将其作为技术秘密保留,或者就该技术方案本身再次提出专利申请或就该技术方案进行进一步改进后重新提出专利申请。但如果专利申请文件已经公布,则意味着该技术方案已经进入了公知领域,专利申请被撤回后,申请人就丧失了就该技术方案获得专利保护的机会。因此,专利申请文件越晚公开,留给申请人决定是否将其公布,以使其进入公知领域的时间就越长。
(二)根据专利法第22条的规定,抵触申请只能用于评价专利申请的新颖性,但不能用于评价专利申请的创造性。申请人利用专利申请的提前公布对竞争对手的在后专利申请的创造性产生负面影响的同时,也可能对自己的在后专利申请产生负面影响。这对于连续性的科研过程中产生的系列专利申请的影响尤其明显。
在自己在先专利申请具备新颖性和创造性的情况下,在其未公布之前,提出从属专利申请,必然具备新颖性和创造性。但是如果从属专利申请是在自己的在先申请公布之后提出的,则在先申请所公布的发明内容就会影响在后的从属专利申请的新颖性和创造性了。
(三)根据专利法第19条和第21条的规定,在专利申请公布或者公告前,代理人和国务院专利行政部门的工作人员及有关人员负有保密责任。也就是说,发明专利申请被公布前,专利申请人的竞争对手是无法获知该专利申请的内容的。企业在进行技术开发之前,往往需要通过专利检索获得相关技术的最新动态和最新的研究成果。然后,根据专利检索获得的相关信息制定相应的技术开发策略及其他相关策略。
因此,专利申请文件公布越晚,竞争对手获知该技术信息的时间就越晚,在此基础上进行进一步研发的时间也就越晚。也就是说,专利申请公布的时间越晚,就越有可能扰乱竞争对手的战略部署,并可能大大增加竞争对手的资金成本和时间成本。
综上所述,笔者认为,专利申请人在决定是否提前公布的时候,应综合考虑以上各方面的利弊关系,从产品上市的时间与专利申请文件的公布时间的关系、产品上市后是否容易通过反向工程获知该专利申请文件记载的技术、竞争对手在相关技术的研发状态等因素综合考虑。